Strumenti derivati OTC: sussiste un naturale conflitto di interesse

Nei derivati sussiste sempre il conflitto di interesse. Il trading di strumenti derivati cd. “over the counter” (letteralmente sopra al bancone, ovvero negoziati fuori dai mercati regolamentati), nella cui famiglia possiamo certamente ricomprendere i CFD (contract for difference), rappresenta, per l’operatore, un rischio di gran lunga maggiore e molto diverso da quello che solitamente viene evidenziato nei siti web dei forex broker e voluto dalla Consob.

In tale ambito emerge un conflitto di interessi tra trader e broker di non poca levatura.

E’ quanto chiarisce la sentenza n. 5443 del Tribunale di Milano del 19.04.2011, il quale evidenzia come:

“…La contrattazione in derivati over the counter [OTC] a differenza di quella in derivati ed. uniformi, porta con sé un naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente, che discende dall’assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente; dalla centralità, in relazione al futuro andamento del rapporto, della disciplina stipulata ab origine; dal fatto che si tratta di prodotti di secondo livello che possono essere strutturati in funzione delle specifiche esigenze delle controparti, quanto alla scadenza, alla tipologia del sottostante, alla liquidazione di profitti e perdite, etc; dall’evidente interesse dell’intermediario, controparte contrattuale portatore di un proprio interesse economico, a costruire e proporre un prodotto che possa risultare svantaggioso o inadatto al cliente, in quanto fabbricato (o rinegoziato) in termini geneticamente (o successivamente) alterati in sfavore del cliente. Il conflitto di interesse tra banca e cliente in tema di derivati di secondo livello Over the counter sussiste per tutti questi motivi, e sussiste anche quando la stessa banca si trova ad avere in vigore operazioni uguali e contrarie con altri soggetti. … Anzi, deve notarsi che tale circostanza, peraltro, almeno in linea astratta, fa emergere ulteriori aspetti di conflitto di interesse, potendo, gli istituti di credito usi ad operare in derivati trovarsi nella situazione di dover industriarsi a “piazzare” prodotti sul mercato solo per esigenze di riposizionamento e, quindi, di propria copertura (su altri derivati), in ipotesi non sempre coincidenti con le necessità di copertura dei clienti.

Premesso quindi che le operazione in derivati su valuta sono state poste in essere in evidente conflitto di interessi … La gestione non equa e non trasparente del conflitto di interessi costituisce l’inevitabile approdo delle violazioni di diligenza, professionalità e correttezza nella stipula dei contratti sopra evidenziate…”.

Si dovrà, pertanto, prendere atto del fatto che il broker possa assumere una posizione ben diversa, se non addirittura contraria a quella del trader e che, quest’ultimo, sarà certamente svantaggiato in termini di professionalità e capacità economica, tale da non consentirgli una reale valutazione dell’operazione.

Sul conflitto testé indicato, molto spesso le clausole contrattuali parlano di generico e possibile conflitto di interessi, ma non specificano il naturale conflitto nascente dalla natura stessa del prodotto che si va a negoziare e dalle dinamiche operative che si possono generare.

Ciò rappresenta la violazione degli obblighi di informazione, come evidenziato dalla Corte d’Appello di Milano, con sentenza il 1547 del 26 maggio 2001:

“L’informazione per cui l’operazione sarebbe stata eseguita “fuori dai mercati regolamentari” e che “l’operazione era in conflitto di interessi” è del tutto insufficiente ad integrare il disposto normativo di cui agli articoli 21 e 27 del TUF che, come è noto, impone all’intermediario l’obbligo di comunicare al cliente non soltanto la sussistenza del conflitto di interesse ma anche la sua natura ed estensione, non bastando, a tal fine, il riferimento a regole e principi generali o il ricorso a mere clausole di stile. Quanto alla inadeguatezza dell’operazione, l’intermediario ha l’obbligo di indicare sotto quale specifico aspetto l’operazione di investimento che si appresta a compiere è da considerarsi inadeguata, non essendo sufficiente la sottoscrizione da parte dell’investitore di un modulo non idoneo a renderlo con dovizia di particolari edotto dell’alta rischiosità dei titoli.”

La violazione di tali oneri, dettati dagli artt. 21 e 27 TUIF, comporterà l’obbligo di restituzione e risarcimento a carico dell’intermediario.

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